NDI Law NDI Law

2019 Review: Connecting two different teams, initiating a new partnership: what we have proved as individuals is now confirmed as one group. The result – a strong team and the appreciation of our clients. Dragos Zorin interview in The Times Legal Innovation, December 2019.

 

Interview

  1. Cum a arătat anul 2019 pentru Nicolescu Zorin & Asociații din punct de vedere al proiectelor?

Din punct de vedere al numarului de proiecte si al complexitatii problematicilor cu care ne-am confruntat, suntem peste asteptari. Avem parteneriate de durata cu trei dintre cei mai mari constructori si proiectanti romani care activeaza in aria achizitiilor publice, unde apar permanent probleme privitoare laimplementarea, modificarea si incetarea contractelor, inclusiv la documentele constatoare emise de autoritatile contractante la finalul contractelor.

Din aprilie 2019, de cand activam sub denumirea de NDI, reprezentam clienti, acordam asistenta si facem management juridic in peste 20 de contracte de constructii de achizitii publice care insumate depasesc lejer 1 miliard de Euro.

In plus, ajustarea pretului (ca urmare a modificarilor aduse de OUG nr. 114/2018 asupra salariului minim in ramura constructiilor) a generat probleme care sunt in continuare de actualitate si care au impus un volum de munca impresionant atat pentru departamentele tehnice ale clientilor nostri cat si pentru noi, avocatii.

Au fost si mandate si proiecte la care ne-am asteptat si care nu s-au concretizat, insa, in egala masura, am avut si surprize placute. Pe sfarsit de an se contureaza premise favorabile pentru a ne dezvolta alte doua arii de practica pe care avem avocati specializati la cel mai inalt nivel, respectiv energie si real estate.

  1. Care au fost ariile de practică motor?

Detasat constructiile, achizitiile publice si litigiile.

  1. Care sunt principalele impedimente pe care le întâmpină un avocat specializat în achiziții publice?

Nu as putea spune ca achizitiile publice genereaza probleme specifice pentru avocat. Domeniul achizitiilor publice este, intr-adevar, unul special, suprareglementat, caracterizat de limitari (deseori create artificial) si de blocaje determinate de indiferenta/teama si de refuzul autoritatilor contractante de a-si asuma raspunderea prin decizii care pot salva proiecte si care pot atrage fonduri nerambursabile. Dar toate acestea afecteaza in primul rand operatorii privati si nivelul de trai al romanilor in general, nu neaparat avocatii.

  1. Ce îmbunătățiri ar trebui aduse cadrului legislativ care reglementează achizițiile publice?

Fata de 2006 (cand a aparut prima forma a OUG nr. 34/2006 care a incercat sa alinieze cadrul legislativ national cu normele europene), in prezent legislatia este categoric imbunatatita. Dar nu este vorba  despre legislatie, cat, mai degraba, despre competentele si specializarea tuturor celor implicati in achizitii publice, iar aici rolul judecatorilor/instantelor, al CNSC-ului, consultantilor juristi sau nejuristi (pe parcursul tuturor fazelor de atribuire si implementare) este esential.

Exista in prezent completuri de judecatori specilizate in achizitii publice, iar in cadrul acestor completuri chiar exista judecatori care dovedesc ca au reusit sa surprinda esenta si principiile achizitiilor. Spun asta pentru ca multe texte de lege in materia achizitiilor publice au fost imbunatatite sau au aparut ca urmare a unor interpretari date de jurisprudenta nationala. Evident, rolul avocatilor curajosi care au propus solutii bazate pe fundamente si principii de drept nu poate fi neglijat in conturarea practicii si a legislatiei. Ne place sa credem ca facem parte dintre acestia.

Chiar si asa, la capitolul neajunsuri, lista tot este lunga. Problemele cele mai grave apar ca urmare a intelegerii gresite a raportului dintre interesul public si cel privat.

Sub pretextul prevalentei interesului public s-au instituit – prin norme legale chiar – cazuri derapante care ajung sa incalce flagrant principii consacratate prin Constitutia Romaniei, CEDO sau Carta drepturilor fundamentale a UE.

Unul dintre aceste cazuri este modul de stabilire a taxei de timbru ce trebuie achitata in cadrul litigiilor privind executarea contractelor de achizitii publice al carei cuantum se raporteaza nu la valoarea pretentilor/drepturilor deduse judecatii (asa cum ar trebui), ci la valoarea contractului. Prevederea incalca grav accesul la justitie si principiul proportionalitatii, iar din punct de vedere al consecintelor practice vedem permament cum operatorii privati renunta sa isi valorifice drepturile in instanta.

Mai ingrijorator este ca, desi s-au formulat pana in prezent (din cunostintele noastre) peste 7 exceptii de necostitutionalitate impotriva acestor prevederi (unele chiar din 2017), nici in momentul de fata nu exista o solutie pronuntata asupra acestei probleme.

La fel, atribuirea competentei de judecata a litigiilor privind executarea sirezilierea contractelor de achizitii in favoarea instantei de la sediul autoritatii contractante genereaza in practica foarte multe solutii afectate de subiectivism.l

  1. Dacă ar fi să realizăm portretul robot al clientului care apelează la servicii de consultanță în domeniul achizițiilor publice, cum ar arăta acesta?

Nu cred ca se poate realiza.

  1. Ce vă solicită cel mai des clienții în materie de achiziții publice?

Reprezentare in contestatiile formulate pe parcurusl procedurii si asistenta juridica in faza de implementare.

  1. Cum este aplicată proporția eficiență – concurență în speța modificării contractelor de achiziție publice după momentul atribuirii și încheierii?

Corect.

  1. Care sunt situațiile în care pot fi modificate contractele de achiziție publică?

O intrebare care implica in loc de raspuns o analiza juridica pentru care nu este locul aici. Sigur, se poate face trimitere la prevederile legale, dar este insuficient. Realitatea este ca nu exista un raspuns simplu si corect in acelasi timp. Trebuie permanent retinut ca modificarea realizata in temeiul unor prevederi si mecanisme regasite in documentatia de atribuire si contract nu reprezinta o modificare (asa numitele modificari mecanice) si nici nu ar trebui sa impuna incheierea de acte aditionale. La fel ar trebui sa fie si pentru modificarile realizate in temeiul legii  – vezi modificarile legislative (caz legal de ajustare a pretului indiferent ca a fost sau nu prevazut in contract).

  1. Unde apar cele mai multe greșeli atunci când se dorește modificarea unui contract de achiziție publică?

Nu este vorba despre greseli, este vorba despre probleme. Avocatii NDI au scris deja doua articole dedicate unor cazuri speciale de modificare/nemodificare a contractelor de achizitii, ocazie cu care au tratat detaliat si documentat anumite situatii care privesc modificarile de contract. Ramane totusi concluzia noastra ca normele de punere in aplicare a prevederilor legale privind modificare nu si-au atins scopul de a clarifica situatiile de modificare, dimpotriva.

  1. Care sunt planurile NDI pentru anul 2020?

Sa ne consolidam pozitia pe ariile de practica constructii si achizitii publice si sa promovam aria de energie la adevarata valoare a oamenilor care formeaza echipa de energie.

Drogoș Zorin
Interviu publicat în revista The Times Legal Innovation – decmebrie 2019.

2019 Review: Connecting two different teams, initiating a new partnership: what we have proved as individuals is now confirmed as one group. The result – a strong team and the appreciation of our clients. Dragos Zorin interview in The Times Legal Innovation, December 2019.

 

Interview

  1. Cum a arătat anul 2019 pentru Nicolescu Zorin & Asociații din punct de vedere al proiectelor?

Din punct de vedere al numarului de proiecte si al complexitatii problematicilor cu care ne-am confruntat, suntem peste asteptari. Avem parteneriate de durata cu trei dintre cei mai mari constructori si proiectanti romani care activeaza in aria achizitiilor publice, unde apar permanent probleme privitoare laimplementarea, modificarea si incetarea contractelor, inclusiv la documentele constatoare emise de autoritatile contractante la finalul contractelor.

Din aprilie 2019, de cand activam sub denumirea de NDI, reprezentam clienti, acordam asistenta si facem management juridic in peste 20 de contracte de constructii de achizitii publice care insumate depasesc lejer 1 miliard de Euro.

In plus, ajustarea pretului (ca urmare a modificarilor aduse de OUG nr. 114/2018 asupra salariului minim in ramura constructiilor) a generat probleme care sunt in continuare de actualitate si care au impus un volum de munca impresionant atat pentru departamentele tehnice ale clientilor nostri cat si pentru noi, avocatii.

Au fost si mandate si proiecte la care ne-am asteptat si care nu s-au concretizat, insa, in egala masura, am avut si surprize placute. Pe sfarsit de an se contureaza premise favorabile pentru a ne dezvolta alte doua arii de practica pe care avem avocati specializati la cel mai inalt nivel, respectiv energie si real estate.

  1. Care au fost ariile de practică motor?

Detasat constructiile, achizitiile publice si litigiile.

  1. Care sunt principalele impedimente pe care le întâmpină un avocat specializat în achiziții publice?

Nu as putea spune ca achizitiile publice genereaza probleme specifice pentru avocat. Domeniul achizitiilor publice este, intr-adevar, unul special, suprareglementat, caracterizat de limitari (deseori create artificial) si de blocaje determinate de indiferenta/teama si de refuzul autoritatilor contractante de a-si asuma raspunderea prin decizii care pot salva proiecte si care pot atrage fonduri nerambursabile. Dar toate acestea afecteaza in primul rand operatorii privati si nivelul de trai al romanilor in general, nu neaparat avocatii.

  1. Ce îmbunătățiri ar trebui aduse cadrului legislativ care reglementează achizițiile publice?

Fata de 2006 (cand a aparut prima forma a OUG nr. 34/2006 care a incercat sa alinieze cadrul legislativ national cu normele europene), in prezent legislatia este categoric imbunatatita. Dar nu este vorba  despre legislatie, cat, mai degraba, despre competentele si specializarea tuturor celor implicati in achizitii publice, iar aici rolul judecatorilor/instantelor, al CNSC-ului, consultantilor juristi sau nejuristi (pe parcursul tuturor fazelor de atribuire si implementare) este esential.

Exista in prezent completuri de judecatori specilizate in achizitii publice, iar in cadrul acestor completuri chiar exista judecatori care dovedesc ca au reusit sa surprinda esenta si principiile achizitiilor. Spun asta pentru ca multe texte de lege in materia achizitiilor publice au fost imbunatatite sau au aparut ca urmare a unor interpretari date de jurisprudenta nationala. Evident, rolul avocatilor curajosi care au propus solutii bazate pe fundamente si principii de drept nu poate fi neglijat in conturarea practicii si a legislatiei. Ne place sa credem ca facem parte dintre acestia.

Chiar si asa, la capitolul neajunsuri, lista tot este lunga. Problemele cele mai grave apar ca urmare a intelegerii gresite a raportului dintre interesul public si cel privat.

Sub pretextul prevalentei interesului public s-au instituit – prin norme legale chiar – cazuri derapante care ajung sa incalce flagrant principii consacratate prin Constitutia Romaniei, CEDO sau Carta drepturilor fundamentale a UE.

Unul dintre aceste cazuri este modul de stabilire a taxei de timbru ce trebuie achitata in cadrul litigiilor privind executarea contractelor de achizitii publice al carei cuantum se raporteaza nu la valoarea pretentilor/drepturilor deduse judecatii (asa cum ar trebui), ci la valoarea contractului. Prevederea incalca grav accesul la justitie si principiul proportionalitatii, iar din punct de vedere al consecintelor practice vedem permament cum operatorii privati renunta sa isi valorifice drepturile in instanta.

Mai ingrijorator este ca, desi s-au formulat pana in prezent (din cunostintele noastre) peste 7 exceptii de necostitutionalitate impotriva acestor prevederi (unele chiar din 2017), nici in momentul de fata nu exista o solutie pronuntata asupra acestei probleme.

La fel, atribuirea competentei de judecata a litigiilor privind executarea sirezilierea contractelor de achizitii in favoarea instantei de la sediul autoritatii contractante genereaza in practica foarte multe solutii afectate de subiectivism.l

  1. Dacă ar fi să realizăm portretul robot al clientului care apelează la servicii de consultanță în domeniul achizițiilor publice, cum ar arăta acesta?

Nu cred ca se poate realiza.

  1. Ce vă solicită cel mai des clienții în materie de achiziții publice?

Reprezentare in contestatiile formulate pe parcurusl procedurii si asistenta juridica in faza de implementare.

  1. Cum este aplicată proporția eficiență – concurență în speța modificării contractelor de achiziție publice după momentul atribuirii și încheierii?

Corect.

  1. Care sunt situațiile în care pot fi modificate contractele de achiziție publică?

O intrebare care implica in loc de raspuns o analiza juridica pentru care nu este locul aici. Sigur, se poate face trimitere la prevederile legale, dar este insuficient. Realitatea este ca nu exista un raspuns simplu si corect in acelasi timp. Trebuie permanent retinut ca modificarea realizata in temeiul unor prevederi si mecanisme regasite in documentatia de atribuire si contract nu reprezinta o modificare (asa numitele modificari mecanice) si nici nu ar trebui sa impuna incheierea de acte aditionale. La fel ar trebui sa fie si pentru modificarile realizate in temeiul legii  – vezi modificarile legislative (caz legal de ajustare a pretului indiferent ca a fost sau nu prevazut in contract).

  1. Unde apar cele mai multe greșeli atunci când se dorește modificarea unui contract de achiziție publică?

Nu este vorba despre greseli, este vorba despre probleme. Avocatii NDI au scris deja doua articole dedicate unor cazuri speciale de modificare/nemodificare a contractelor de achizitii, ocazie cu care au tratat detaliat si documentat anumite situatii care privesc modificarile de contract. Ramane totusi concluzia noastra ca normele de punere in aplicare a prevederilor legale privind modificare nu si-au atins scopul de a clarifica situatiile de modificare, dimpotriva.

  1. Care sunt planurile NDI pentru anul 2020?

Sa ne consolidam pozitia pe ariile de practica constructii si achizitii publice si sa promovam aria de energie la adevarata valoare a oamenilor care formeaza echipa de energie.

Drogoș Zorin
Interviu publicat în revista The Times Legal Innovation – decmebrie 2019.